Gewerbesteuerfreies Durchhandeln von Immobilien unter Einschaltung gewerblich geprägter GmbH & Co. KGs

Das FG Bremen hat mit Urteil vom 15. September 2022 (Az. 1K 20/20 (06), DStR 2023, 1131) unfreiwillig einen Hinweis auf ein ausgesprochen interessantes Steuergestaltungsmodell gegeben. ACHTUNG: Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig; Revision beim BFH wurde unter dem Az. 3R 38/22 eingelegt.

Der Sachverhalt war wie folgt:

Eine Holding-GmbH war an mehreren gewerblich geprägten GmbH & Co. KGs beteiligt. Bei jeder dieser GmbH & Co. KGs handelte es sich um eine Projektgesellschaft. Die Projektgesellschaften hatten aufschiebend bedingte Kaufverträge über den Erwerb jeweils eines Projektgrundstücks abgeschlossen. Die auftretende Bedingung ist jedoch noch nicht eingetreten. Noch vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung hat die Holding-GmbH ihre Kommanditanteile an den GmbH & Co. KGs veräußert.

Die steuerlichen Konsequenzen sind überraschend, aber überzeugend:

Im Einzelnen:

• Es fällt keine Grunderwerbsteuer an (weil der Grundstückskaufvertrag noch nicht scharf geschaltet ist);
• auf Ebene der GmbH & Co. KGs (Projektgesellschaften) fällt keine Gewerbesteuer an, weil es sich bei den Projektgesellschaften zwar um gewerblich geprägte Personengesellschaften, also Mitunternehmerschaften i. S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, handelte, aber noch nicht um „stehende“ Gewerbebetriebe i. S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG (ebenfalls, weil die Grundstückskaufverträge noch nicht „scharfgeschaltet“ waren, vgl. hierzu BFH, Urteil vom 1. September 2022 – IV R 13/20, BFH/NV 2022, 1393);
• und auch auf Ebene der Holding-GmbH fällt keine Gewerbesteuer an, weil eine gewerbesteuerliche Erfassung des Veräußerungsgewinns, wenn überhaupt, nur auf Ebene der Projektgesellschaften in Betracht kommt. Ob dieser bei den Projektgesellschaften aufgrund besonderer Umstände (hier: noch kein in Gang gesetzter Gewerbebetrieb i.S. des Gewerbesteuergesetzes) von der Gewerbesteuer befreit ist, spielt insoweit keine Rolle. Der erzielte Veräußerungsgewinn ist daher unabhängig davon, ob auf Ebene der Projektgesellschaft tatsächlich Gewerbesteuer anfällt oder nicht, auch auf Ebene der Holding-GmbH von der Gewerbesteuer befreit (vgl. § 9 Nr. 2 GewStG).

Im Ergebnis fiel im Urteilssachverhalt des FG Bremens also überhaupt keine Gewerbesteuer an – weder auf Ebene der Projektgesellschaften noch auf Ebene der an diesen beteiligten Holding-GmbH.

Es liegt auf der Hand, dass sich ein gewisses Störgefühl einstellt. Das Ergebnis ist jedoch eindeutig und vor dem Hintergrund des Objektsteuercharakters der Gewerbesteuer, der u.a. Niederschlag in den Kürzungs- und Hinzurechnungsvorschriften des § 8 Nr. 8 und § 9 Nr. 2 GewStG gefunden hat, auch einleuchtend.

Gewerblich geprägte GmbH & Co. KGs bieten daher die Möglichkeit, aufschiebend bedingt angekaufte Grundstücke gewerbesteuerfrei zu veräußern (per Share-Deal) solange die aufschiebende Bedingung noch nicht eingetreten ist.

Ein ausgesprochen interessantes Modell, das sicherlich Niederschlag in der Gestaltungspraxis finden wird.